Как отмечено в документе, актуальной проблемой при конфискации доходов от преступной деятельности является необходимость установления связи между конкретным активом и преступлением, что потенциально ограничивает способность правоохранительных органов своевременно применять меры, не допускающие дальнейшее использование и сокрытие незаконно приобретенного имущества.

Для решения этой проблемы авторы публикации предлагают обращаться к мерам, основанным на изъятии активов эквивалентной стоимости (equivalent value-based measures, EVBM), позволяющим налагать арест, изымать и конфисковывать активы, равнозначные по стоимости выгоде, полученной от преступной деятельности, независимо от их происхождения.

Возможность применения EVBM допускается такими международными документами, как:

• Конвенция ООН против коррупции (The United Nations Convention against Corruption);
• Конвенция Совета Европы об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности и о финансировании терроризма (Convention on Laundering, Search, Seizure and Confiscation of the Proceeds from Crime and on the Financing of Terrorism);
• Директива Европейского парламента и Совета ЕС «О замораживании и конфискации орудий преступления и доходов от преступной деятельности в Европейском союзе» (Directive on the Freezing and Confiscation of Instrumentalities and Proceeds of Crime);
• Регламент Европейского Парламента и Совета ЕС 2018/1805 от 14 ноября 2018 года о взаимном признании ордеров на замораживание имущества и ордеров на конфискацию (Regulation on the Mutual Recognition of Freezing Orders and Confiscation Orders);
• Директива Европейского Парламента и Совета ЕС «О возврате и конфискации активов» (Directive on Asset Recovery and Confiscation);
• Конвенция ОЭСР по борьбе с подкупом иностранных должностных лиц при осуществлении международных коммерческих сделок (Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions);
• Конвенция Африканского союза по предупреждению и борьбе с коррупцией (African Union Convention on Preventing and Combating Corruption);
• Регламент Экономического и валютного сообщества Центральной Африки о предотвращении и пресечении отмывания денег, финансирования терроризма и распространения оружия в Центральной Африке (Regulation on the Prevention and Suppression of Money Laundering and the Financing of Terrorism and Proliferation in Central Africa).

В рамках оценки использования EVBM эксперты StAR проанализировали законодательство и правоприменительную практику 22 юрисдикций, включая государства с различными правовыми системами и уровнями вовлеченности в международное сотрудничество по возврату активов. Было выявлено, что, несмотря на потенциальную пользу, а также на наличие в большинстве оцениваемых стран базовых норм обращения к EVBM, они регулярно применяются лишь менее чем в трети рассмотренных государств (Франция, Великобритания, Южная Корея, Испания, Индия). Причиной этого, по мнению авторов документа, может быть:

• сложность расчета выгоды, полученной от преступной деятельности, и, соответственно, установления эквивалентной стоимости (а в случае взаимной правовой помощи – также использование разных подходов к расчету: в одних странах суды могут учитывать только чистую прибыль, в других – всю сумму, включая доходы без учета затрат);
• ограничение возможности конфисковывать активы, используемые непосредственно при совершении преступлений: например, в Боснии и Герцеговине, Бразилии, Нигерии и Швейцарии это не предусмотрено законодательством, а в некоторых странах возможно только при соблюдении широкого перечня условий;
• отсутствие у следователей и иных уполномоченных должностных лиц опыта использования EVBM (Бразилия, Сингапур, Босния и Герцеговина, Нигерия);
• высокие затраты на проведение расследований, включающие идентификацию и оценку активов, а также источников дохода обвиняемых лиц (Сингапур);
• нехватка судебных прецедентов, дающих разъяснения по применению EVBM (Сингапур);
• наличие у обвиняемого лица возможности взять кредит для выплаты суммы, указанной в постановлении о конфискации, и сохранить при этом владение своими активами (Великобритания);
• использование разных механизмов и процедур EVBM в различных юрисдикциях, потенциально затрудняющее оказание взаимной правовой помощи при возврате активов, и т.д.

Кроме прочего, эксперты StAR выяснили, что в анализируемых странах, в зависимости от выбранного ими подхода, может реализовываться один из следующих подходов к EVBM:

• конфискация как доходов от преступной деятельности, так и активов эквивалентной стоимости (Франция, Босния и Герцеговина, США);
• конфискация, предусматривающая наложение обязательства выплатить денежную сумму, соответствующую предполагаемой стоимости незаконной выгоды: выплата может осуществляться из средств, вырученных с продажи любого из принадлежащих обвиняемому лицу активов (Ботсвана, Гонконг, Джерси, Нигерия, ЮАР, Великобритания).

При этом EVBM могут использоваться как:

• вспомогательный инструмент изъятия – конфискация активов эквивалентной стоимости только в том случае, если доходы от преступной деятельности недоступны (Франция, Гонконг, Ботсвана, США, Израиль, Индия, Индонезия, Джерси, Нигерия, Пакистан, Панама, Сингапур, ЮАР, Великобритания);
• основной инструмент изъятия – конфискация любых активов эквивалентной стоимости, имеющихся у обвиняемого лица (Босния и Герцеговина, Бразилия, Индия, Италия, Южная Корея, Ливан, Румыния, Испания, Швейцария, США).

Важным элементом применения EVBM, по мнению авторов, является также возможность использования обеспечительных мер, минимизирующих риск растраты активов в ходе расследования – заморозки, ареста и/или иного способа ограничить распоряжение имуществом. Однако, как установили эксперты StAR, не во всех рассмотренных юрисдикциях имеются необходимые нормативные правовые акты (Ливан, Босния и Герцеговина, Панама), а в ряде стран даже при их наличии соответствующие меры практически не используются.

В своем докладе StAR также сформулировала ряд рекомендаций для повышения эффективности применения EVBM, в частности:

• включить в национальное законодательство положения международных документов, касающиеся применения EVBM при возврате активов;
• рассмотреть возможность принятия нормативных правовых актов, позволяющих использовать EVBM в качестве основного, а не вспомогательного инструмента: это позволит конфисковать наиболее подходящие, в том числе с точки зрения долгосрочного управления, активы;
• принять / доработать нормативные правовые акты, позволяющие применять обеспечительные меры;
• повышать потенциал лиц, уполномоченных на возврат активов, по использованию EVBM посредством проведения соответствующих образовательных и просветительских мероприятий, включающих, среди прочего, сведения о применяемых в разных юрисдикциях определениях EVBM.